張文研 朱江

　　2020年7月31日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），證監(jiān)會《關(guān)于做好投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參加證券糾紛特別代表人訴訟相關(guān)工作的通知》（以下簡稱《通知》）、中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司《中證中小投資者服務(wù)中心特別代表人訴訟業(yè)訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》（以下簡稱《業(yè)務(wù)規(guī)則》）同日相繼發(fā)布。以上規(guī)則的頒布，標(biāo)志著2020年3月正式實施的新《證券法》第95條規(guī)定的“中國式”證券集體訴訟制度正式落地。由此，我國已初步構(gòu)建起以《民事訴訟法》《證券法》領(lǐng)銜，以相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件、配套操作規(guī)范等為補(bǔ)充的證券糾紛代表人訴訟框架體系。而此一系列規(guī)則的頒布，從微觀層面對證券集體訴訟制度進(jìn)行具體規(guī)定，為司法實踐提供了切實可行的操作指引，并從抽象到具體，構(gòu)建本土化的集體訴訟制度，助益投資者保護(hù)與促進(jìn)資本形成之間的平衡。

　　“中國式”集體訴訟三大亮點

　　“加入制”與“退出制”并存，普通與特殊代表人訴訟相結(jié)合，拓展投資者訴訟途徑。最高人民法院《規(guī)定》規(guī)定了以“加入制”為核心的人數(shù)不確定的普通代表人訴訟程序，并突破性增設(shè)“默示加入，明示退出”的特別代表人訴訟程序。“退出制”情形下，不愿意參加訴訟的投資者應(yīng)在規(guī)定的公告期內(nèi)向投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)聲明退出，否則視為默示加入。以“退出制”為核心的特別代表人規(guī)則，克服了傳統(tǒng)證券訴訟中中小投資者維權(quán)積極性不高，適格權(quán)利人征集時間長的弊端，并可有效提高證券訴訟的效率、降低投資者維權(quán)成本的同時容易形成規(guī)模效益。而在擴(kuò)張投資者規(guī)模的同時，亦能對侵權(quán)人產(chǎn)生足夠的壓力杠桿，以充分發(fā)揮證券集體訴訟的價值。

　　以投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)（以下簡稱投保機(jī)構(gòu)）為特別訴訟代表人，構(gòu)建多元訴訟機(jī)制。新的規(guī)則賦予了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在證券集體訴訟中的代表職責(zé)。此創(chuàng)新之舉突破域外集體訴訟制度對于訴訟主體的限制，引入機(jī)構(gòu)作為訴訟“發(fā)起者”，起航全新中國集體訴訟制度。我國特別代表人訴訟制度雖然跟美國的集體訴訟制度有類似之處，但與美國以律師為主導(dǎo)的集體訴訟存在較大差異，我國特別代表人訴訟由投保機(jī)構(gòu)主導(dǎo)。該設(shè)定有兩大益處，其一即以公私協(xié)同的制度創(chuàng)新手段打破我國過分倚重證監(jiān)會公共執(zhí)法的現(xiàn)狀；其二能盡量克服美國式集體訴訟“私人執(zhí)法”過程中濫訴、律師機(jī)會主義等弊端，更全面的保護(hù)中小投資者。

　　以信息化技術(shù)手段為依托便利證券集體訴訟。隨著相關(guān)規(guī)則出臺，以信息化為依托的中國式證券訴訟立案登記、通知公告、訴訟文書送達(dá)等工作流程的完善，將進(jìn)一步便利訴訟。同時，證監(jiān)會《通知》要求中國結(jié)算、證券交易所、投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在各自職權(quán)范圍內(nèi)對人民法院審理證券訴訟進(jìn)行協(xié)助，通過電子數(shù)據(jù)的共享對接在證據(jù)核查、損失計算及賠償金分配等相互配合。新規(guī)則亦充分利用技術(shù)進(jìn)步，以公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)信息支持與共享，將私人訴訟與公共執(zhí)法進(jìn)行互補(bǔ)，是其亮點所在。此外，我國特色集體訴訟制度借助技術(shù)創(chuàng)新，在常規(guī)訴訟模式之外，為集體訴訟探索有益因素。

　　完善建議

　　同時，最高人民法院《規(guī)定》確立的特別代表人訴訟的統(tǒng)一管轄規(guī)則，有利于法律適用及司法判決統(tǒng)一性與專業(yè)性；證明證券侵權(quán)行為事實初步證據(jù)范圍的擴(kuò)大，即增加了交易所給予的紀(jì)律處分或者采取的自律管理措施，擴(kuò)大證券訴訟的受案范圍，也有利于及時啟動集體訴訟程序，保護(hù)投資者。綜上，隨著“中國式”證券集體訴訟細(xì)則落地，投資者保護(hù)進(jìn)一步加強(qiáng)，但筆者認(rèn)為，相關(guān)規(guī)則應(yīng)進(jìn)一步明確或細(xì)化：

　　一是完善特別代表人訴訟的發(fā)起機(jī)制�，F(xiàn)行規(guī)則之下普通代表人訴訟的發(fā)起需要10人以上適格原告并且在其中應(yīng)包括擁有相當(dāng)比例的利益訴求份額及具備訴訟能力和專業(yè)經(jīng)驗的代表人，由于中小投資者的分散性，又缺乏必要激勵，同時代表人選任條件嚴(yán)格，普通代表人訴訟的啟動明顯存在困難。與此同時，在域外以律師為主導(dǎo)的集體證券訴訟中，律師在利益激勵的驅(qū)動下往往主動征集適格原告，推動證券訴訟的發(fā)起與進(jìn)行。但現(xiàn)行規(guī)則中，普通代表人訴訟尤其是被告償付能力較好的案件是否可以轉(zhuǎn)化為以投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)為代表的特別代表人訴訟，則是由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)掌握主動權(quán)。因此有必要完善代表人訴訟的啟動程序與普通代表訴訟中對于訴訟的轉(zhuǎn)化機(jī)制，如設(shè)置初始發(fā)起人優(yōu)先受償?shù)日�向激勵制度，明確律師在代表人訴訟中作用及費(fèi)用分擔(dān)等。此可防止投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)對案件的“挑選”，避免其有選擇性地去接受投資者的請求，亦避免其發(fā)起訴訟的行為成為“殉道者”的英雄行為。

　　二是建議進(jìn)一步完善和細(xì)化投保機(jī)構(gòu)選擇權(quán)適用的標(biāo)準(zhǔn)，保證其公平性，并建立適當(dāng)?shù)臉I(yè)績考評及激勵措施，以及公益與私利之間的銜接平衡機(jī)制。投保機(jī)構(gòu)等投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為受證監(jiān)會直接管理的非營利性機(jī)構(gòu)，首先，其對于特殊代表人訴訟的選擇權(quán)易受干預(yù)，其次，投保機(jī)構(gòu)及相關(guān)公益律師缺乏內(nèi)在激勵，特殊代表人訴訟的效力可能會有所折扣。投保機(jī)構(gòu)主要由工作人員與公益律師主導(dǎo)。但由于投保機(jī)構(gòu)員工與公益律師人數(shù)限制，投保機(jī)構(gòu)面臨 “案多人少”的窘境。一方面，針對投保機(jī)構(gòu)工作人員，面對復(fù)雜而異常繁瑣的證券群體訴訟，其提起案件需考慮成本因素，若承擔(dān)過重訴訟工作，卻由于薪酬激勵匱乏，難免限制其積極性與精力投入程度；另一方面，同理適用于公益律師，若沒有費(fèi)用激勵，而在“政治任務(wù)”的帽子之下承擔(dān)繁重的訴訟工作，難以保證其盡職盡責(zé)。因此，建議增進(jìn)與完善特殊代表人的激勵機(jī)制，以進(jìn)一步保證訴訟有效性，彌補(bǔ)律師因公益性而進(jìn)行的自益性損害。

　　三是建議進(jìn)一步增強(qiáng)司法機(jī)關(guān)對于大型群體糾紛的解決能力�！巴顺鲋啤钡募�體訴訟可以通過一次性解決具有共同爭議點的大量小額請求，以謀求權(quán)利實現(xiàn)的低廉化和效率化。而由于在規(guī)則修改之前，我國并未有集體訴訟制度。而社會也無力承受集體訴訟的巨大成本和風(fēng)險，包括對社會穩(wěn)定的威脅、對市場主體的打擊等。因而，目前法院仍需提高通過集體訴訟參與公共決策、解決新型社會問題、平衡大規(guī)模利益沖突的能力，并增強(qiáng)操作大規(guī)模集體訴訟必需的獨立性、權(quán)威性以及實務(wù)經(jīng)驗。美國的“退出制”集體訴訟大多是以合解而并非庭上審判作為最終解決方式。因此在國內(nèi)和解并非為主旋律的救濟(jì)方式之下，則更需保障公平與效率的平衡。亦建議鼓勵證券管理部門和行業(yè)自治機(jī)構(gòu)參與證券代表人訴訟的審判，提供專業(yè)意見，緩解審判壓力。

　　“路漫漫其修遠(yuǎn)兮”。長期以來，我國證券市場由于違法成本較低，投資者維權(quán)不便，證券侵權(quán)行為頻發(fā)，以證券市場為代表的資本市場監(jiān)管與治理不是一朝一夕能夠完成的，中國式證券集體訴訟的制度如今才剛剛啟程，通過不斷的實踐與完善，必將在加強(qiáng)投資者保護(hù)，提高上市公司及其高級管理人員、控股股東、實際控制人的違法成本，優(yōu)化資本市場秩序等方面發(fā)揮重要作用。

　�。◤埼难邢等A東政法大學(xué)特聘副研究員、朱江系華東政法大學(xué)營商環(huán)境法治保障研究中心助理研究員）