來源：債券圈

　　作者：馬建榮、蔣玉倩

　　案情簡介

　　原告太合匯投資管理(昆山)有限公司（以下簡稱“太和匯公司”）和被告紹興眾富控股有限公司（以下簡稱“眾富公司”）簽訂合作協(xié)議，約定由原告管理并承銷眾富公司發(fā)行的“眾富公司定向債務(wù)融資工具”債券，同時(shí)約定原告作為產(chǎn)品的受托管理人，眾富公司不能清償債務(wù)時(shí)，原告有權(quán)代表持券人提起民事訴訟。

　　眾富公司未按約兌付到期的融資產(chǎn)品，構(gòu)成違約，故原告起訴，請求宣布尚未到期融資工具產(chǎn)品提前到期，并歸還本息，已經(jīng)到期的被告立即還本付息。

　　上海高院認(rèn)為，原告作為債券受托管理人，不是訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系的主體。因?yàn)檫@種起訴制度不符合代理制度；也不符合信托法；當(dāng)事人之間的民事合同并不必然能使得相關(guān)主體成為訴訟原被告；法律沒有規(guī)定的情況下，禁止采用訴訟擔(dān)當(dāng)方式替代真正權(quán)利人進(jìn)行訴訟。因此，法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條、第一百五十四條第一款第三項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百零八條第三款規(guī)定，駁回了原告的起訴。

　　現(xiàn)狀及評價(jià)

　　信用債作為企業(yè)，特別是非上市企業(yè)融資的關(guān)鍵渠道之一，是金融市場的重要組成部分。近些年來，在國家的大力推動(dòng)下，信用債市場繁榮發(fā)展。在整體經(jīng)濟(jì)形勢尚好的背景下，“剛性兌付”曾是“常態(tài)”，以至于許多人逐漸忽視了，或者說從一開始就對債券作為投資產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)性認(rèn)識和準(zhǔn)備不足。這也導(dǎo)致了一些從成熟資本市場引入的、對于保障債券市場健康可持續(xù)發(fā)展至關(guān)重要的制度設(shè)計(jì)沒有得到充分地重視。

　　當(dāng)信用債頻頻“暴雷”，發(fā)行人無法償付本息，如何進(jìn)行追償？債券持有人一般有兩個(gè)選擇。大多數(shù)債券持有人會選擇直接授權(quán)給受托管理人統(tǒng)一進(jìn)行追償，由受托管理人代全體或部分債券持有人要求發(fā)行人履行償付本息、增加擔(dān)保等義務(wù)，代為保全、代為起訴。而另一些實(shí)力較強(qiáng)的債券持有人則會自行啟動(dòng)追償程序。但是受托管理人在債券違約后的義務(wù)及其履行，在我國現(xiàn)行法律框架下，其實(shí)并非表面上看起來的那么理所當(dāng)然。特別是在嚴(yán)格遵照法律規(guī)定進(jìn)行裁判的訴訟程序中，受托管理人要以自己的名義提起訴訟存在著不小的法律障礙。深究下來會發(fā)現(xiàn)：我國的受托管理人制度還存在著法律規(guī)定及程序性問題和難以調(diào)和的利益沖突問題。

　　一、民事訴訟法規(guī)定及程序性問題

　　1、我國公司債券受托管理人制度的前世今生

　　我國的信用債分為三種，一是證監(jiān)會體系下的公司債券，二是發(fā)改委體系下的企業(yè)債券，三是中國人民銀行及交易商協(xié)會體系下的定向債務(wù)融資工具（即PPN）。

　　現(xiàn)有的受托管理人制度是依據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的相關(guān)文件建立起來的，僅針對證監(jiān)會監(jiān)管下的公司債券。受托管理人制度的相關(guān)規(guī)定最早出現(xiàn)在2003年證監(jiān)會發(fā)布的《證券公司債券管理暫行辦法》及配套文件中，后在2007年發(fā)布的《公司債券發(fā)行試點(diǎn)辦法》中亦有涉及。2015年，證監(jiān)會發(fā)布《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》，前述文件廢止。

　　現(xiàn)行有效的主要規(guī)范性文件

　　2、受托管理人起訴發(fā)行人的表面依據(jù)

　　《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》第四十八條明確規(guī)定：“發(fā)行公司債券的，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)為債券持有人聘請債券受托管理人，并訂立債券受托管理協(xié)議”。第五十條列舉了受托管理人的八項(xiàng)職責(zé)，其中第八項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)行人不能償還債務(wù)時(shí)，可以接受全部或部分債券持有人的委托，以自己的名義代表債券持有人提起民事訴訟、重組或者破產(chǎn)的法律程序”。在其他相關(guān)文件中，都有對這一規(guī)定的重申或細(xì)化。

　　當(dāng)出現(xiàn)債券違約的情況下，受托管理人可以依據(jù)上述規(guī)定及募集說明書中關(guān)于債券持有人會議的相關(guān)規(guī)定，召開債券持有人會議，取得全部或部分債券持有人的授權(quán)，開展財(cái)產(chǎn)保全、追償、訴訟、破產(chǎn)等相關(guān)工作。但該規(guī)定的效力層級僅僅是屬于部門規(guī)章或規(guī)范性文件，不是法律或行政法規(guī)，也缺乏上位法的支撐。

　　3、受托管理人以自己名義起訴的法律障礙

　�。ㄒ唬┏绦蛏希悍欠ǘㄔV訟擔(dān)當(dāng)

　　根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，只有系爭實(shí)體法律關(guān)系的主體或利害關(guān)系人才具有訴訟主體資格。實(shí)體法律權(quán)利與程序性法律權(quán)利不能分離。而訴訟擔(dān)當(dāng)則是對前述基本原理的突破，它是指與系爭實(shí)體法律關(guān)系沒有直接利害關(guān)系的第三人，以自己的名義進(jìn)行訴訟，判決的效力及于原民事法律關(guān)系主體的一種特殊安排。

　　訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)闹饕�特點(diǎn)是訴訟實(shí)際參與人以自己的名義獨(dú)立作出意思表示，為他人處置實(shí)體權(quán)利，并且處置結(jié)果直接歸屬于實(shí)際權(quán)利人。

　　訴訟擔(dān)當(dāng)分為法定和意定兩種。我國僅認(rèn)可法定訴訟擔(dān)當(dāng)，也就是說只有在法律（這里是指狹義的“法律”，即由全國人大及全國人大常委會制定的法律）有明確規(guī)定的情況下，與系爭實(shí)體法律關(guān)系沒有直接利害關(guān)系的第三人才能成為適格訴訟當(dāng)事人，以自己的名義參與訴訟活動(dòng)，并且該訴訟活動(dòng)的結(jié)果直接及于實(shí)體法律關(guān)系的主體。

　　由于在某些特殊情況下，實(shí)際權(quán)利人受制于客觀條件，或缺乏維權(quán)動(dòng)力，或無法高效、便利地主張權(quán)利，法律為了切實(shí)提供保護(hù)，做出了訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)陌才�。具體而言，法定訴訟擔(dān)當(dāng)主要存在于兩種情況：一是為了保護(hù)公共利益，環(huán)保公益訴訟屬此類；二是由于成本過高、專業(yè)障礙、權(quán)利人過于分散等原因造成實(shí)際權(quán)利人不便自己行使權(quán)利的，破產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)管理人屬此類。債券受托管理人勉強(qiáng)屬于后一種情況。

　　但是從上文的梳理中可以看到，我國的債券受托管理人制度的建立依據(jù)是證監(jiān)會發(fā)布的相關(guān)規(guī)范性文件，上位的《證券法》中并無相關(guān)規(guī)定。也就是說受托管理人以自己的名義起訴發(fā)行人于法無據(jù)。而所謂受托管理人“接受全部或部分債券持有人的委托”以自己的名義起訴，則屬于意定訴訟擔(dān)當(dāng)，法律對此并不認(rèn)可。

　　二、受托管理人直接起訴的利益沖突問題

　　1、實(shí)體上：未建立起信托關(guān)系

　　對于債券持有人的權(quán)利保護(hù)，主要有兩種制度安排。一種是以美國和英國為代表的，以信托關(guān)系為基礎(chǔ)的受托管理人制度，另外一種是德國和法國為代表的，以委托代理關(guān)系為基礎(chǔ)的債券持有人會議制度。兩種制度在發(fā)展過程中相互影響，但是比較而言還是可以看出制度設(shè)計(jì)上側(cè)重點(diǎn)的區(qū)別：前者側(cè)重于受托管理人的專業(yè)性，強(qiáng)調(diào)受托管理人依據(jù)其專業(yè)能力作出積極判斷和行為，而后者更側(cè)重于債券持有人意志的集中行使。

　　我國同時(shí)規(guī)定了受托管理人制度和債券持有人會議制度。但是在基礎(chǔ)法律關(guān)系的定位上卻語焉不詳，造成受托管理人的定位不清晰。受托管理人與債券持有人之間的法律關(guān)系在信托和委托代理之間搖擺不定。從相關(guān)文件“……可以接受全部或部分債券持有人的委托……”的表述來看，基礎(chǔ)法律關(guān)系更偏向于委托代理。

　　這樣的表述從兩個(gè)方面造成了與緊接在后面的“以（受托管理人）自己的名義提起訴訟……”的直接沖突。第一，受托管理人制度中沒有建立起有效的信托關(guān)系，因此受托管理人基于自己的專業(yè)判斷，可以采取行動(dòng)的范圍受到較大限制。在現(xiàn)在的規(guī)范體系中，受托管理人無法作為信托關(guān)系中的受托人，以自己的名義進(jìn)行訴訟。第二，委托代理的基本法律結(jié)構(gòu)即代理人以委托人的名義開展活動(dòng)。

　　因此，在我國現(xiàn)行的法律框架下，僅依據(jù)《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》中難以自洽的一條規(guī)定，就徑直認(rèn)定受托管理人獲得了以自己的名義提起訴訟的資格，恐怕并不合適。

　　2、受托管理人與債券持有人的利益沖突

　　作為一個(gè)以保護(hù)債券持有人合法權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)的制度，受托管理人理應(yīng)與債券持有人的利益保持高度一致。在相關(guān)規(guī)范性文件中也明確規(guī)定“對于債券受托管理人在履行受托管理職責(zé)時(shí)可能存在的利益沖突情形及相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)防范、解決機(jī)制，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在債券募集說明書及債券存續(xù)期間的信息披露文件中予以充分披露，并同時(shí)在債券受托管理協(xié)議中載明”。

　　問題在于，相關(guān)文件對受托管理人的選任作出了一個(gè)讓人感到困惑的安排——“債券受托管理人由本次發(fā)行的承銷機(jī)構(gòu)或其他經(jīng)中國證監(jiān)會認(rèn)可的機(jī)構(gòu)擔(dān)任”。在實(shí)踐中，債券的（主）承銷商與受托管理人往往由同一家機(jī)構(gòu)擔(dān)任。這樣安排的好處當(dāng)然是顯而易見的，作為承銷商，機(jī)構(gòu)對于發(fā)行人的相關(guān)情況最為了解，為其作為債券受托管理人履行相關(guān)職責(zé)提供了便利等等。

　　如果把這些規(guī)定結(jié)合起來，對應(yīng)到現(xiàn)實(shí)中，我們會看到這樣一個(gè)“童話故事”：

　　1.承銷商通過債券承銷從發(fā)行人處獲得了經(jīng)濟(jì)收益；

　　2.根據(jù)相關(guān)文件要求，發(fā)行人為債券持有人聘請?jiān)摮袖N商作為債券受托管理人，管理費(fèi)用由發(fā)行人承擔(dān)或者免收；

　　3.受托管理人勤勉盡責(zé)地履行管理義務(wù)，及時(shí)、充分、完全地披露發(fā)行人的相關(guān)信息，特別是不利信息，并且積極采取行動(dòng)以維護(hù)債券持有人的利益。

　　嗯……這故事美好到除了“特別好”，我想不出別的評價(jià)了�，F(xiàn)實(shí)狀況中，往往還存在著發(fā)行人欺詐發(fā)行，或違反信息披露義務(wù)導(dǎo)致投資人利益受損，而包括承銷商、托管方、評級機(jī)構(gòu)、會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等往往又參與其中，很難界定清楚各自的責(zé)任和對損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償比例分?jǐn)倖栴}。故試想下，如確實(shí)發(fā)生發(fā)行人欺詐發(fā)行、違約需要起訴，而訴訟統(tǒng)一委托方又是托管方的情況下，是否會導(dǎo)致在案件審查過程中發(fā)現(xiàn)的對于托管方不利的種種事實(shí)及證據(jù)被接受委托的代理人故意忽略或者遺漏呢？

　　綜上，回到本案中，上海高院正是考慮到了民事訴訟法的規(guī)定，以及最終權(quán)利人的權(quán)益歸屬的實(shí)體問題，一審駁回了以債券管理人名義起訴的案件，該案尚在二審過程中，新《證券法》亦在做三審稿草案中，最終司法任何做出認(rèn)定，我們拭目以待。

　　三、集煜訴訟金融

　　債券圈聯(lián)合律師團(tuán)隊(duì)推出訴訟金融服務(wù)，律師費(fèi)訴訟費(fèi)等前期費(fèi)用全免，代理訴訟持倉違約債券，詳情如下：

　　1）服務(wù)模式

　　集煜訴訟金融，作為法律+金融全新的業(yè)務(wù)模式，以專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)為核心，以訴訟風(fēng)控及金融風(fēng)控為基礎(chǔ)，為客戶提供案件風(fēng)險(xiǎn)審查、配套金融支持、全程訴訟服務(wù)、全國追蹤執(zhí)行等綜合服務(wù)。通過整合以資深律師為核心的優(yōu)秀法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)及具有豐富金融實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的金融服務(wù)團(tuán)隊(duì)，以期讓客戶以最低的前期成本啟動(dòng)并完成訴訟維權(quán)程序。

　　我們設(shè)立了專門的訴訟金融基金，在有效風(fēng)控的基礎(chǔ)上為客戶支付包括訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、擔(dān)保費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)、查詢費(fèi)等在內(nèi)的前期訴訟成本，待案件勝訴且執(zhí)行到位后，再從訴訟收益中按約定比例收取分配費(fèi)用。在整個(gè)過程中，訴訟風(fēng)險(xiǎn)將由法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)全程評估、監(jiān)督、控制，如案件敗訴前期費(fèi)用均由基金承擔(dān)。集煜訴訟金融服務(wù)項(xiàng)目的基本流程如下圖所示。

　　訴訟金融基金產(chǎn)品的關(guān)系圖如下：

　　集煜訴訟金融前端風(fēng)控由承擔(dān)基金劣后責(zé)任的核心律師風(fēng)控委員會承擔(dān)，成員包括多家知名頭部律所的合伙人律師，以將風(fēng)控職責(zé)和風(fēng)險(xiǎn)、收益相掛鉤的方式保證風(fēng)控質(zhì)量。同時(shí)，建立了全國律師聯(lián)盟，將所有的執(zhí)行案件以系統(tǒng)做總控，以全網(wǎng)合作為模式，解決執(zhí)行難。

　　2）優(yōu)勢與特點(diǎn)

　　2.1.  案件風(fēng)險(xiǎn)評估系統(tǒng)

　　集煜訴訟金融的案件風(fēng)險(xiǎn)評估系統(tǒng)根據(jù)案件事實(shí)和證據(jù)，結(jié)合法律規(guī)定及大量風(fēng)控要點(diǎn)對案件做整體的分析、研判，最終生成風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告。核心律師團(tuán)隊(duì)根據(jù)案件風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告，再做出二次二次風(fēng)控調(diào)研，最終完成前端風(fēng)控，保證所承接案件的“可勝訴”。

　　2.2.  前期訴訟費(fèi)用全面覆蓋

　　通過風(fēng)險(xiǎn)評估的案件，將由訴訟金融基金提供訴訟成本的金融支持，當(dāng)事人所需支付費(fèi)用完全以結(jié)果為導(dǎo)向，只有在案件勝訴且執(zhí)行到位后按約定比例支付。因此，案件風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至代理方（律師+投資人）承擔(dān)，當(dāng)事人無須支付額外費(fèi)用。

　　2.3.  資產(chǎn)查控系統(tǒng)及全國合作執(zhí)行

　　集煜訴訟金融的資產(chǎn)查控系統(tǒng)是針對勝訴案件的后端執(zhí)行問題所設(shè)計(jì)，加載了五十多個(gè)資產(chǎn)查控信息源，通過智能識別、模塊加載、AI運(yùn)算處理并一鍵生成實(shí)時(shí)資產(chǎn)查控報(bào)告，實(shí)現(xiàn)對被執(zhí)行人主要財(cái)產(chǎn)全面、精準(zhǔn)和動(dòng)態(tài)掌握。同時(shí)，結(jié)合由全國律師執(zhí)行聯(lián)盟進(jìn)行線下執(zhí)行合作，通過法院強(qiáng)制執(zhí)行追回款項(xiàng)，做到“能執(zhí)行”。

　　2.4.  不良資產(chǎn)處置合作基金

　　集煜訴訟金融與多家不良資產(chǎn)處置基金采取深度合作模式，由集煜訴訟金融完成風(fēng)險(xiǎn)控制及盡職調(diào)查并提供執(zhí)行中的可交易不良資產(chǎn)，由不良資產(chǎn)處置基金出資對上述資產(chǎn)進(jìn)行收購，既解決執(zhí)行中資產(chǎn)處置的難題又減輕了不良資產(chǎn)處置基金盡職調(diào)查及風(fēng)控的難度。

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