[ 對(duì)投服中心而言，能否有效利用特別代表人訴訟制度，維護(hù)好資本市場(chǎng)的正常秩序，令中小投資者的利益得到切實(shí)保護(hù)，關(guān)鍵的一步在于是否能選擇適當(dāng)?shù)陌讣�參與訴訟。

　　中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授葉林認(rèn)為，在案件篩選中，投保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)搭建公平與透明的選擇機(jī)制，根據(jù)案件社會(huì)影響、勝訴概率因素、案件的典型性、案件訴訟請(qǐng)求等做出合理的權(quán)衡斟酌和選擇，提高代表人訴訟運(yùn)行的有效性。 ]

　　普通代表人訴訟已陸續(xù)進(jìn)入實(shí)操階段，但作為一項(xiàng)嶄新制度的特別代表人訴訟（即“中國(guó)版集體訴訟”）尚未有實(shí)踐，何時(shí)落地，首案落在何方，都備受矚目。在落地之前，投保機(jī)構(gòu)選擇特別代表人訴訟案件考量的因素，也為市場(chǎng)所關(guān)注。

　　9月4日，在第三屆中小投資者服務(wù)論壇上，多位專家人士就試點(diǎn)階段特別代表人訴訟案件選取應(yīng)考量因素，進(jìn)行深入分析并提出參考建議。

　　中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授葉林認(rèn)為，特別代表人訴訟作為一種示范性的訴訟模式，應(yīng)該關(guān)注重點(diǎn)案件，不應(yīng)該泛指所有的案件。新加坡管理大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)張巍也稱，如果不把有限的執(zhí)法資源用在加強(qiáng)震懾的刀刃上，到頭來(lái)非但損害投資人的違法行為不減反增，執(zhí)法的成本恐怕也會(huì)節(jié)節(jié)攀升。

　　北京大學(xué)法學(xué)院教授郭靂稱，投服中心在選取擬參加特別代表人訴訟案件時(shí)需遵循法定、公益和效率等原則。就選案而言，建議重點(diǎn)圍繞預(yù)研報(bào)告、具體案件情況和社會(huì)影響等三個(gè)因素。

　　“從震懾潛在違法的產(chǎn)出看，當(dāng)然要選擇能帶來(lái)重大社會(huì)影響的案件�！睆埼≌J(rèn)為，大概兩類案件最有可能產(chǎn)生這樣的影響，一類是叫違法者從天堂墮入地獄的案子，就是能讓實(shí)施證券欺詐者付出大量賠償，直至傾家蕩產(chǎn)的案件；第二類能產(chǎn)生重大震懾影響的案件是出乎意料的案件。

　　遵循法定、公益、效率原則

　　根據(jù)《證券法》第95條第3款規(guī)定，特別訴訟代表人訴訟，是指投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受50名以上投資者委托，作為代表人參加訴訟。據(jù)此規(guī)定，《證券法》規(guī)則主要涉及兩方面：一是，承認(rèn)特別代表人訴訟的地位，明確投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的地位；二是，引入了投資者明示退出的機(jī)制。

　　學(xué)術(shù)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)開(kāi)放地接受投資者委托，在滿足法律規(guī)定的投資者超過(guò)50人以上的情況下，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)甚至不得拒絕啟動(dòng)特別代表人訴訟。

　　葉林認(rèn)為，這種意見(jiàn)值得商榷，如果要求委托人超過(guò)50個(gè)人時(shí)必須提起特別代表人訴訟，無(wú)疑會(huì)限縮單獨(dú)訴訟和普通代表人訴訟的適用，甚至出現(xiàn)特別代表人訴訟替代單獨(dú)訴訟和普通代表人訴訟的情況，進(jìn)而造成三種模式的不平衡狀況。

　　他同時(shí)從投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的角度稱，“公益性”不等于強(qiáng)制接受委托，否則有損投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在參與代表人訴訟中，應(yīng)當(dāng)基于公益性、特殊地位以及自主判斷而形成良好的工作機(jī)制。

　　關(guān)于中證中小投資者服務(wù)中心（下稱“投服中心”）為什么要選案，張巍有兩個(gè)理由，其一，作為由國(guó)家設(shè)立、靠稅金支持的公益性機(jī)構(gòu)，投服中心必須把有限的公共財(cái)政資源投入到最有效的公共服務(wù)中去；其二，證券監(jiān)管包括發(fā)起公益性證券集團(tuán)訴訟的最終目的是震懾違法。

　　“如果以震懾作為證券監(jiān)管的主旨，那么，廣大投資者能夠一體享受到的應(yīng)當(dāng)是執(zhí)法者防患未然，不讓投機(jī)分子有機(jī)可乘這樣一種利益。降低欺詐發(fā)生的概率，整肅整個(gè)資本市場(chǎng)的秩序，這樣一種利益會(huì)均勻遍布全體資本市場(chǎng)的投資人，可以說(shuō)是最為公平的結(jié)果。”張巍稱。

　　那么，投服中心選案應(yīng)該遵循怎樣的原則？

　　北京大學(xué)法學(xué)院教授郭靂稱，投服中心在選取擬參加特別代表人訴訟案件時(shí)需遵循法定、公益和效率等原則。

　　張巍認(rèn)為，站在震懾潛在違法的立場(chǎng)上，投服中心選擇參與特別代表人訴訟的基本原則就是以盡可能少的資源投入，產(chǎn)生盡可能大的震懾效果。也就是說(shuō)，投服中心要比較投入與產(chǎn)出，優(yōu)先選擇產(chǎn)出比投入高的案子來(lái)參與。

　　“作為投服中心選案原則的成本收益考慮，指的是由投服中心自身投入的辦案成本與投服中心自身行為帶來(lái)的震懾收益之間的比較，而不能納入其他機(jī)構(gòu)、個(gè)人已經(jīng)投入的成本和已經(jīng)帶來(lái)的收益�！睆埼≈赋�，這是理性之人看邊際這條經(jīng)濟(jì)學(xué)基本原理的必然結(jié)論——投服中心要不要參與某些案件，只應(yīng)該看它自身行為能產(chǎn)生多少貢獻(xiàn)。

　　搭建公平透明的選擇機(jī)制

　　對(duì)投服中心而言，能否有效利用特別代表人訴訟制度，維護(hù)好資本市場(chǎng)的正常秩序，令中小投資者的利益得到切實(shí)保護(hù)，關(guān)鍵的一步在于是否能選擇適當(dāng)?shù)陌讣�參與訴訟。

　　葉林認(rèn)為，在案件篩選中，投保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)搭建公平與透明的選擇機(jī)制，根據(jù)案件社會(huì)影響、勝訴概率因素、案件的典型性、案件訴訟請(qǐng)求等做出合理的權(quán)衡斟酌和選擇，提高代表人訴訟運(yùn)行的有效性。

　　《中證中小投資者服務(wù)中心特別代表人訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》（下稱《規(guī)則（試行）》）第四章規(guī)定，投服中心在決定是否參加某起特別代表人訴訟案件時(shí)需遵循四個(gè)步驟：初步篩選——預(yù)研報(bào)告——專家評(píng)估——最終決定。

　　在初步篩選環(huán)節(jié)，《規(guī)則（試行）》第16條列有3項(xiàng)主要標(biāo)準(zhǔn)：第一項(xiàng)是“有關(guān)機(jī)關(guān)作出行政處罰或刑事裁判等”；第二項(xiàng)是“案件典型重大、社會(huì)影響惡劣、具有示范意義”；第三項(xiàng)是“被告具有一定償付能力”。在預(yù)研報(bào)告環(huán)節(jié)，《規(guī)則（試行）》第17條明確預(yù)研報(bào)告應(yīng)包括公司信息、案件信息、法律爭(zhēng)點(diǎn)和其他需考慮因素等4項(xiàng)內(nèi)容。目前專家評(píng)估環(huán)節(jié)所羅列的考慮因素比較寬泛，未來(lái)需要進(jìn)一步聚焦。

　　郭靂認(rèn)為，在把握“案件典型重大、社會(huì)影響惡劣、具有示范意義”這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可重點(diǎn)考慮“案件（是否）涉及重大公共利益”。這樣理解有助于適當(dāng)降低門(mén)檻，擴(kuò)大可選案件的范圍。同理，建議適度從寬解釋“被告具有一定償付能力”的標(biāo)準(zhǔn)。

　　“從震懾潛在違法的產(chǎn)出看，當(dāng)然要選擇能帶來(lái)重大社會(huì)影響的案件�！睆埼≌J(rèn)為，大概兩類案件最有可能產(chǎn)生這樣的影響，一類是叫違法者從天堂墮入地獄的案子，就是能讓實(shí)施證券欺詐者付出大量賠償，直至傾家蕩產(chǎn)的案件。

　　他同時(shí)稱，第二類能產(chǎn)生重大震懾影響的案件是出乎意料的案件，“也許這類案件的整體社會(huì)效應(yīng)不如前一類火爆，但它屬于精準(zhǔn)打擊。對(duì)那些有違法的念頭，正想要試探執(zhí)法者能耐的人來(lái)說(shuō)，這樣的精準(zhǔn)打擊最能瓦解其僥幸心理”。

　　“要找到這樣第二類案件，投服中心就不能順著已經(jīng)產(chǎn)生的社會(huì)影響來(lái)按圖索驥，不能讓有心違法的人抓到投服中心選案的規(guī)律。所以，投服中心選案不要根據(jù)行業(yè)、規(guī)模、股價(jià)、聲譽(yù)等外在指標(biāo)形成系統(tǒng)性傾向，而是要注重有沒(méi)有違法行為的嫌疑�！睆埼》Q，真正有意義的集團(tuán)訴訟是作為獨(dú)立于行政監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)違法行為的機(jī)制。

　　針對(duì)預(yù)研報(bào)告環(huán)節(jié)，郭靂提出兩項(xiàng)改進(jìn)建議，一是將替代救濟(jì)途徑作為選案因素。如果投資者能夠通過(guò)示范訴訟、責(zé)令回購(gòu)等制度工具更加高效地獲得救濟(jì)，則投服中心可以考慮不參加特別代表人訴訟。二是將案件勝訴概率作為選案因素。如果投服中心在分析案件法律爭(zhēng)點(diǎn)后認(rèn)為該案獲得賠償?shù)南Ｍ�不大，則可選擇不參加該案，而把寶貴資源投入其他案件中。

　　在郭靂看來(lái)，專家評(píng)估環(huán)節(jié)的程序價(jià)值和功能定位有待實(shí)踐檢驗(yàn)，從程序便利角度出發(fā)，建議將專家評(píng)估環(huán)節(jié)設(shè)為可選程序而非必備程序，“因?yàn)橛行┌讣�如果事�?shí)清楚、法律爭(zhēng)議不大，召集專家進(jìn)一步論證評(píng)估的輔助判斷作用可能有限”。